{"id":3853,"date":"2021-05-01T05:30:39","date_gmt":"2021-05-01T03:30:39","guid":{"rendered":"https:\/\/dresdentipps.de\/?p=3853"},"modified":"2021-04-30T14:53:38","modified_gmt":"2021-04-30T12:53:38","slug":"bundesgerichtshof-billigt-pauschalierungsklausel-fuer-schaeden-durch-kartellabsprachen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/dresdentipps.de\/?p=3853","title":{"rendered":"Bundesgerichtshof billigt Pauschalierungsklausel f\u00fcr Sch\u00e4den durch Kartellabsprachen"},"content":{"rendered":"
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Urteil vom 10. Februar 2021 – KZR 63\/18 <\/strong><\/p>\n

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 10. Februar 2021, dessen schriftliche Begr\u00fcndung nunmehr vorliegt, entschieden, dass ein an einem Kartell beteiligter Auftragnehmer durch eine insbesondere von \u00f6ffentlichen Auftraggebern vielfach verwendete Schadenspauschalierungsklausel nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird. Der Schadensersatzanspruch eines Kartellgesch\u00e4digten, der ein Produkt zu einem kartellbedingt \u00fcberh\u00f6hten Preis erworben hat, kann vielmehr durch eine entsprechende Klausel im Kaufvertrag grunds\u00e4tzlich wirksam in H\u00f6he eines 15 Prozent der Abrechnungssumme nicht \u00fcbersteigenden Betrags pauschaliert werden.<\/p>\n

Sachverhalt <\/strong><\/p>\n

Kl\u00e4ger sind die Berliner Verkehrsbetriebe (BVG), die Beklagte befasst sich mit der Herstellung von Gleisoberbaumaterialien.<\/p>\n

Die BVG erwarb in den Jahren 2002 und 2003 von der Beklagten in sieben F\u00e4llen Weichen und Weichenteile. Den Vertr\u00e4gen lagen „Zus\u00e4tzliche Vertragsbedingungen (ZVB)“ der BVG zugrunde, die in Nr. 14 folgende Klausel enthielten:<\/p>\n

„Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzul\u00e4ssige Wettbewerbsbeschr\u00e4nkung [\u2026] darstellt, hat er 5 v. H. der Abrechnungssumme als pauschalierten Schadensersatz an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer H\u00f6he nachgewiesen wird.“<\/p>\n

Die BVG verlangt nunmehr Schadensersatz in dieser H\u00f6he, weil Hersteller und H\u00e4ndler von Schienen, Weichen und Schwellen sp\u00e4testens seit 2001 bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen praktizierten, an denen auch die Beklagte beteiligt war. Die Absprachen beruhten ma\u00dfgeblich darauf, dass den einzelnen Unternehmen bestimmte „Altkunden“ oder „Stammkunden“ zugeordnet waren und diese Zuordnung von den Kartellteilnehmern grunds\u00e4tzlich respektiert wurde. Hierzu verzichteten die anderen Kartellteilnehmer auf die Abgabe von Angeboten oder reichten diese erst nach Ablauf der Angebotsfrist oder zu \u00fcberh\u00f6hten Preisen ein, so dass der Auftrag dem vorbestimmten Unternehmen zufallen konnte.<\/p>\n

Bisheriger Prozessverlauf <\/strong><\/p>\n

Die Klage war in den Vorinstanzen im Wesentlichen erfolgreich. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.<\/p>\n

Entscheidung des Kartellsenats <\/strong><\/p>\n

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n

Nach der Entscheidung des Kartellsenats ist das Berufungsgericht zwar zutreffend von der Wirksamkeit der vertraglich vereinbarten Schadenspauschalierungsklausel ausgegangen. Rechtsfehlerhaft hat es aber angenommen, der Beklagten sei der Nachweis nicht gelungen, dass der BVG ein geringerer Schaden als der Pauschalbetrag oder \u00fcberhaupt kein Schaden entstanden ist.<\/p>\n

Eine Schadenspauschalierungsklausel ist au\u00dferhalb des unternehmerischen Gesch\u00e4ftsverkehrs an den Ma\u00dfgaben der Vorschrift des \u00a7 309 Nr. 5 BGB zu messen. Danach ist in Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen (AGB) die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten F\u00e4llen nach dem gew\u00f6hnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden \u00fcbersteigt (Buchstabe a) oder dem anderen Vertragsteil nicht ausdr\u00fccklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei \u00fcberhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale (Buchstabe b). Dabei darf die Pauschale der H\u00f6he nach den normalerweise eintretenden branchentypischen Durchschnittsschaden nicht \u00fcbersteigen.<\/p>\n

Im – hier ma\u00dfgeblichen – unternehmerischen Gesch\u00e4ftsverkehr ist diese Vorschrift nicht anwendbar. Jedoch sind ihre Wertungen bei der Inhaltskontrolle nach \u00a7 307 BGB grunds\u00e4tzlich zu ber\u00fccksichtigen. Im Rahmen der gebotenen umfassenden Interessenabw\u00e4gung muss dar\u00fcber hinaus den Besonderheiten kartellzivilrechtlicher Schadensersatzanspr\u00fcche Rechnung getragen werden.<\/p>\n

Die Bezifferung eines Schadens, der aus einem Versto\u00df gegen das Kartellverbot resultiert, ist regelm\u00e4\u00dfig mit erheblichen tats\u00e4chlichen Schwierigkeiten und gro\u00dfem sachlichen und finanziellen Aufwand verbunden. In besonderem Ma\u00dfe gilt dies f\u00fcr den praktisch bedeutsamsten Fall des durch Kartellabsprachen verursachten Preish\u00f6henschadens, weil dieser Schaden aus einem Vergleich des vertraglich vereinbarten Preises mit dem hypothetischen Preis zu ermitteln ist, der sich ohne Kartellabsprache ergeben h\u00e4tte. Dieser hypothetische Wettbewerbspreis l\u00e4sst sich typischerweise nur aufgrund von Indizien ermitteln und kann nur n\u00e4herungsweise bestimmt werden. Insofern kommt dem mit der Verwendung von Pauschalierungsklauseln verfolgten und in \u00a7 309 Nr. 5 BGB grunds\u00e4tzlich anerkannten Zweck besondere Bedeutung zu, die Durchsetzung von Schadensersatzanspr\u00fcchen durch Verringerung von Zeitaufwand und Kosten zu rationalisieren. Das Informationsdefizit des redlichen Klauselverwenders, der f\u00fcr den Fall einer Kartellabsprache mit Hilfe der Pauschalierungsklausel eine effiziente Kompensation des aus dem vom unredlichen Vertragspartner verursachten Verm\u00f6gensschadens anstrebt, unterscheidet Kartellschadensersatzf\u00e4lle von solchen, in denen mit der Pauschalierungsklausel ein Schaden abgegolten werden soll, der aus der Verletzung einer vertragstypischen Pflicht resultiert und bei dem sich der Gesch\u00e4digte zur Bemessung eines branchentypischen Durchschnittsschadens auf entsprechende Erfahrungswerte st\u00fctzen kann.<\/p>\n

Der Auftraggeber darf sich daher auf verf\u00fcgbare \u00f6konomisch fundierte allgemeine Analysen kartellbedingter Preisaufschl\u00e4ge wie eine von der BVG in den Rechtsstreit eingef\u00fchrte, von der Europ\u00e4ischen Kommission in Auftrag gegebene Studie st\u00fctzen, nach denen sich durch eine Kartellabsprache verursachte Preiserh\u00f6hungen im arithmetischen und geometrischen Mittel jedenfalls auf 15 Prozent, bezogen auf den tats\u00e4chlich gezahlten Kaufpreis, belaufen. Dem steht nicht entgegen, dass es sich um einen blo\u00dfen Durchschnitts- oder Mittelwert handelt, der im Einzelfall betr\u00e4chtlich \u00fcber- wie unterschritten werden kann, und alle empirischen Untersuchungen aufgrund der Komplexit\u00e4t des Preisbildungsmechanismus, der Vielfalt der Kartellabsprachen, der erheblichen Streubreite der zu beobachtenden Preisaufschl\u00e4ge und der begrenzten Verf\u00fcgbarkeit hinreichend vergleichbarer Datens\u00e4tze allenfalls N\u00e4herungswerte abbilden und im Detail methodischen Zweifeln ausgesetzt sein k\u00f6nnen.<\/p>\n

Eine pauschalierte Absch\u00e4tzung der Differenz zwischen Angebotspreis und hypothetischem Marktpreis ist dadurch zwar zwangsl\u00e4ufig sowohl mit der Gefahr einer \u00dcber- wie mit der Gefahr einer Unterkompensation des tats\u00e4chlich eingetretenen Schadens verbunden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Auftraggeber eine m\u00f6gliche \u00dcberkompensation schon bei der Pauschalierung schlechthin oder zumindest weitgehend ausschlie\u00dfen muss. Dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot wird vielmehr hinreichend Rechnung getragen, wenn eine Pauschalierungsklausel dem an einer Kartellabsprache beteiligten Sch\u00e4diger den Nachweis vorbeh\u00e4lt, dass dem Auftraggeber ein geringerer Schaden entstanden ist. Andernfalls w\u00fcrden die Schwierigkeiten und Unsicherheiten bei der Ermittlung des hypothetischen Marktpreises einseitig zu Lasten des Auftraggebers ber\u00fccksichtigt. Dies w\u00e4re unangemessen, weil der Sch\u00e4diger als Kartellbeteiligter an einer vors\u00e4tzlichen Verf\u00e4lschung des wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus‘ mitgewirkt hat und damit auch f\u00fcr die Schwierigkeit der Ermittlung des hypothetischen Marktpreises verantwortlich ist.<\/p>\n

Eine Klausel, die das Risiko der Aufkl\u00e4rung des tats\u00e4chlich entstandenen Schadens dem Vertragspartner \u00fcberb\u00fcrdet, steht jedenfalls dann mit den sich aus \u00a7 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ergebenden Anforderungen in Einklang, wenn die pauschalierte Schadensh\u00f6he nach den bei Vertragsschluss zur Verf\u00fcgung stehenden Erkenntnissen gleicherma\u00dfen mit der Gefahr einer \u00dcber- wie einer Unterkompensation des Schadens verbunden ist und es beiden Vertragsparteien \u00fcberlassen bleibt, jeweils einen ihr g\u00fcnstigeren hypothetischen Marktpreis und damit einen fehlenden oder geringeren oder auch einen h\u00f6heren Schaden nachzuweisen.<\/p>\n

Danach h\u00e4tte das Berufungsgericht aber dem Vorbringen der Beklagten nachgehen m\u00fcssen, der BVG sei kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden. Nur wenn sich ein solches Vorbringen nicht beweisen l\u00e4sst, darf dem Gesch\u00e4digten der vereinbarte Pauschalbetrag als Schadensersatz zuerkannt werden.<\/p>\n

Vorinstanzen <\/strong><\/p>\n

Kammergericht Berlin, Urteil vom 28. Juni 2018 \u2013 2 U 13\/14 (Kart)<\/p>\n

Landgericht Berlin, Urteil vom 16. Dezember 2014 \u2013 16 O 384\/13 Kart<\/p>\n

Die ma\u00dfgeblichen Vorschriften lauten: <\/strong><\/p>\n

\u00a7 1 GWB (in der Fassung vom 26. August 1998) <\/strong><\/p>\n

Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, Beschl\u00fcsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschr\u00e4nkung oder Verf\u00e4lschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.<\/p>\n

\u00a7 33 GWB (in der Fassung vom 26. August 1998) <\/strong><\/p>\n

1Wer gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes oder eine Verf\u00fcgung der Kartellbeh\u00f6rde verst\u00f6\u00dft, ist, sofern die Vorschrift oder die Verf\u00fcgung den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zur Unterlassung verpflichtet; f\u00e4llt ihm Vorsatz oder Fahrl\u00e4ssigkeit zur Last, ist er auch zum Ersatz des aus dem Versto\u00df entstandenen Schadens verpflichtet. [\u2026]<\/p>\n

\u00a7 307 BGB <\/strong><\/p>\n

(1) 1Bestimmungen in Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. 2Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verst\u00e4ndlich ist.<\/p>\n

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung<\/p>\n

1.mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder<\/p>\n

2.wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschr\u00e4nkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gef\u00e4hrdet ist.<\/p>\n

Karlsruhe, den 30. April 2021<\/p>\n

Pressestelle des Bundesgerichtshofs
\n76125 Karlsruhe
\nTelefon (0721) 159-5013
\nTelefax (0721) 159-5501<\/p>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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